Mudança nas Relações de Trabalho é Verdadeira Disrupção do Mercado de Trabalho Que Vai Diminuir a Necessidade de “Pejotização”
A Lei 13.467/2017, em vigor desde 11 de novembro de 2017, alterou profundamente a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e exigirá novo posicionamento do Compliance das organizações.
A reforma trabalhista impactou profundamente as relações de
trabalho e colocará fim a uma prática comum que já vinha sendo revisada tanto
pela Justiça quanto por empresas: A “pejotização”, a contratação de profissionais
como “pessoa jurídica” para reduzir encargos trabalhistas. A reforma
trabalhista representa disrupção, inovação do modelo paternalista.
Fique conosco que contaremos mais sobre pejotização, as
principais mudanças da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) com a reforma
trabalhista e a possível posição do Compliance
das corporações.
A pejotização nada mais é que o ato da empresa empregadora de
transformar um empregado pessoa física em empresário individual ou pessoa
jurídica, obrigando-o a constituir uma empresa, uma pessoa jurídica (PJ), nem
que seja Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada (Eireli), de um único sócio. Ao figurar como
“empresa fornecedora de serviços”, e não como empregado com vínculo de emprego,
o profissional perderia direito a férias, 13º salário, horas extras, aviso
prévio, FGTS, multa de 40% do FGTS etc.
O objetivo da pejotização é diminuir o custo da folha de pagamento,
reduzindo-a em praticamente a metade, principalmente porque como “empresário” o
profissional em tese nem poderiam reclamar na Justiça do Trabalho.
Mas isso mudou!
Depois que a Justiça do Trabalho passou a entender que essa
prática é ilegal porque objetiva fraudar leis trabalhistas e previdenciárias, muitas
empresas estão revendo essa prática. A CLT vale na rescisão do contrato de
empregado celebrado por meio de pessoa jurídica. A pejotização pode ser anulada
quando configura fraude às leis trabalhistas e previdenciárias. E com a reforma
trabalhista, realizada para ajudar a reduzir os impactos da crise
econômica de 2016, a maior da História do Brasil, vão acabar as filas na
Justiça do Trabalho e os processos trabalhistas intermináveis.
Empregado
x empresário individual, quando
contratar um ou outro
Primeiramente, importante destacar que as relações econômicas
moldam as relações sociais, das pessoas entre si, entre elas e as empresas e o
Estado. É a luta do homem contra a natureza – e contra outros homens – para
sobreviver que molda as relações sociais (Plekhanov). E a lei.
Exemplo: Em um deserto onde dificilmente se colhe o que se
planta muito provavelmente o modo de produção será a agricultura, mas, a
criação de animais ou a indústria do petróleo. Animais são semoventes, se movem sozinhos, e no deserto é difícil furtar
animais porque não há como os esconder, logo, não haveria muita necessidade de
cercas, comuns em áreas cultiváveis. As propriedades, se existirem, seriam
compartilhadas por todos, os animais aproveitariam o mesmo pasto. Os hábitos,
costumes e leis seriam muito provavelmente adaptados às relações entre
criadores e pastores de animais, não entre agricultores.
No caso brasileiro, desde a industrialização da economia ocorrida
na Era Vargas as relações de trabalho e produção são do “modo industrial”, em
que o trabalhador frequenta um local de trabalho, uma indústria, entre tal hora
e sai tal hora, com intervalo para almoço e descanso. Isso ocorreu porque na
época da implementação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) o modo de
produção era o capitalismo industrial, de manufatura. A moda era fabricação de
produtos. O empregado tinha que estar na fábrica, não-eventualmente
(todo-santo-dia), com subordinação hierárquica (leia-se obedecia ordens) e
exclusividade. Ai dele se fosse pego conversando com concorrentes.
No caso de São Paulo
– SP, por exemplo, a maior metrópole do Brasil, ficou famosa como uma cidade
industrial. Atualmente é uma cidade de serviços...
Com a “reforma trabalhista”, foram realizadas mudanças para
adaptar a CLT ao modo de produção do capitalismo conceitual[1], que tem foco no
marketing, prestação de serviços e valorização de marcas. Empregados não
fabricam produtos senão ideias de negócios e serviços.
Trabalham de qualquer lugar, desde que tenha Internet. Muitos trabalham para várias empresas ao mesmo tempo. Seu escritório é sua casa, ou qualquer cyber-café. Emprego tradicional já era.
Diante desta nova etapa do capitalismo, muitos ex-empregados
decidiram “abrir uma empresa” para atender antigos patrões, às vezes da própria
casa. Eventualmente (de-vez-em-quando), sem subordinação nem exclusividade. Ao
invés de entregar recibo, emitem Nota fiscal.
Mas o caso do ex-empregado que virou empreendedor individual não
pode servir de modelo, parâmetro da pejotização, por uma razão muito simples
mais relacionada com a economia e com a mentalidade do empreendedor que a
legislação trabalhista: Um CNPJ não faz de você um empreendedor, um ser humano de
mentalidade empreendedora.
Empreender significa criar, produzir e transformar ideias em
negócios, problemas em soluções, matérias-primas brutas em
mercadorias prontas para o consumo.
Se você constitui um CNPJ apenas para emitir Nota fiscal, quer
porque você ou seu cliente não querem recolher contribuições previdenciárias,
quer porque seu patrão assim o exigiu como condição sine qua non da sua contratação, então você não é empresário,
apenas foi pejotizado.
Essa verdade fica ainda mais clara se tiver um único “cliente” e
seu CNPJ emitir só uma Nota fiscal por mês.
“Obter um CNPJ” não faz de nenhum trabalhador um Steve Jobs...
O empresário individual é empresário De facto, sem vínculo de emprego, quando além do CNPJ de empresa
que ele mesmo constituiu, sem orientação da empresa contratante, é livre para
determinar sua jornada de trabalho, não se subordina a ninguém nem com
exclusividade, porque atende vários clientes.
Quem presta serviços para uma única empresa não tem 1 cliente,
tem um patrão!
Para o ministro do Tribunal Superior do Trabalho Cláudio
Brandão, a pejotização era mais
uma espécie decorrente da criatividade humana para burlar a lei
trabalhista".
Princípio da primazia da realidade: Vale o que está na lei e na realidade dos fatos
As relações de trabalho são tão protegidas pelo Estado (leia-se
interferidas) que o princípio do vale o
que está no contrato perde para o princípio da primazia da realidade:
O juiz decide uma disputa ou litígio decorrente das relações de trabalho com
base na realidade dos fatos, e não só naquilo que está no contrato. Em seu
artigo 9º, a CLT é clara no sentido de que
“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente Consolidação”.
Com relação a pejotização para desvirtuamento das leis
trabalhistas e o princípio da primazia da realidade, o Tribunal Superior do
Trabalho em Brasília – DF já havia decidido:
“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. 1. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS À RECLAMADA, PELO RECLAMANTE, NA QUALIDADE DE SÓCIO DE EMPRESA.
ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO EVIDENCIADOS. DIRETOR DE IMAGEM. CARGO
ENQUADRÁVEL NO ART. 62 DA CLT. (SÚMULA 126 DO TST). A Constituição da República
elogia e estimula a relação empregatícia ao reportar a ela, direta ou
indiretamente, várias dezenas de princípios, regras e institutos jurídicos. Em
consequência, possuem caráter manifestamente excetivo fórmulas alternativas de
prestação de serviços a alguém, por pessoas naturais, como, ilustrativamente,
contratos de estágio, vínculos autônomos ou eventuais, relações cooperativadas
e a fórmula apelidada de "pejotização". Em qualquer desses casos - além
de outros -, estando presentes os elementos da relação de emprego, esta
prepondera, impõe-se e deve ser cumprida. No caso da fórmula do art. 129 da Lei
nº 11.196, de 2005, somente prevalecerá se o profissional pejotizado tratar-se
de efetivo trabalhador autônomo ou eventual, não predominando como mero
simulacro ou artifício para impedir a aplicação da Constituição da República,
do Direito do Trabalho e dos direitos sociais e individuais fundamentais
trabalhistas. Trabalhando o obreiro cotidianamente no estabelecimento
empresarial, com todos os elementos fático-jurídicos da relação empregatícia,
deve o vínculo de emprego ser reconhecido (art. 2º, caput, e 3º, caput, CLT),
com todos os seus consectários pertinentes. Na hipótese em análise, o Tribunal
Regional, a partir da apreciação do conjunto fático-probatório produzido nos
autos, reconheceu a existência do vínculo empregatício entre as partes em face
da presença de todos os elementos da relação de emprego, exercendo, ademais, o
Reclamante cargo/função essenciais à estrutura e dinâmica operacional da
empresa tomadora - Diretor de Imagem -, embora enquadrável no art. 62,II, da
CLT (cargo de confiança). Dada a soberania das Cortes Regionais no exame da
matéria fática, mostra-se inviável o processamento de recurso de revista contra
acórdão do TRT que consigne o entendimento de que as provas dos autos
evidenciam a existência dos elementos necessários à configuração do vínculo
empregatício (Súmula 126/TST). [...]”[2]
Os trabalhadores brasileiros se submetem a isso porque o Brasil
é economicamente atrasado. De
capitalismo de Estado ou de pré-capitalismo ou capitalismo politicamente
orientado pelo estamento burocrático
(Faoro). É um país estatista, com 50% de seu PIB controlado pelo Estado.
Daí as ilhas de privilégios cercadas por um mar de miséria, fome e violência.
Sem emprego, os que têm sorte de conseguir trabalho e renda
assinam até papel em branco.
Em Direito Societário ou Direito Corporativo, a prática da
pejotização ou qualquer outra para burlar leis fiscais, trabalhistas e
previdenciárias reflete ausência de políticas de compliance, de conformidade com a lei. Pode configurar crimes de estelionato ou sonegação fiscal contra a SuperReceita, contra o Estado. O fato é
que, o que era para diminuir acabou aumentando as despesas com a folha de
pagamento.
Reforma
trabalhista diminuirá necessidade de pejotização
Profissionais temporários ou que vendem experiência ou conselhos
ou ideias geralmente são contratados por meio de PJ de empresa terceirizada ou
mesmo de pessoa jurídica registrada em seu nome/CPF como empresário individual
ou sociedade com sócio “fantasma”. A contratação do profissional de prestação de
serviços intelectuais, como empresário individual, reduz os custos fixos da
mão-de-obra.
De novo, a lei da Era Industrial que já não fazia sentido para
profissões relacionadas a ideias, conceitos e demais profissionais da arte
& criatividade, não faz sentido algum na Era Digital.
Espera-se que as novas leis trabalhistas em vigor desde 11 de
novembro de 2017 reduzam a pejotização e a fraude, afinal, as empresas poderão
contratar empregados para trabalhar em casa ou remotamente (teletrabalho) e de
forma intermitente para remunerá-los pelas horas trabalhadas, e não mais por
mês.
Seguem as principais mudanças da nova legislação trabalhista e
como que o Complicance deve adaptá-la
à nova realidade das relações de emprego e evitar abusos.
Contribuição
sindical não é mais obrigatória
Seguindo o princípio da livre associação da
Constituição federal, a Lei 13.467/2017 alterou o artigo 579 da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), que passou a ter esta redação:
“Art. 579. O desconto da contribuição sindical está
condicionado à autorização prévia e expressa dos que participem de uma
determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal,
em favor do sindicato representativo da mesma categoria”.
A contribuição sindical que era equivalente a 1 dia de trabalho
do empregado não é mais obrigatória. Essa norma lamentavelmente não se estende ao
chamado "Sistema S", composto pelo SESC, SESI, SENAI e SEBRAI. São
agências excelentes, mas, a obrigatoriedade de sua manutenção gera ressentimento devido a elevada carga tributária de empresas e empregados no
Brasil. O Complicance deve cuidar
para que a empresa não pratique discriminação contratando apenas empregados vinculados
aos sindicatos com acordos e convenções coletivas já assinados. Ou o que é
pior, não contratar empregados sindicalizados.
Acordos
e convenções coletivas de trabalho, o acordado prevalece sobre o legislado
Agora os acordos e convenções trabalhistas celebrados entre
empresas e sindicatos de trabalhadores têm predonderância sobre as leis
trabalhistas. Mas os sindicatos só podem alterar normas não cogentes como
jornada de trabalho, intervalo de almoço e descanso. O acordo pode estabelecer
o quê fazer com as horas extras, se pagar ou compensar com folgas, sobre trabalho
remoto (teletrabalho) em sistema de home-office
ou home-based, trabalho intermitente
com remuneração por hora ou produtividade. O Complicance deve ficar atento para evitar cláusulas abusivas,
aquelas excessivamente onerosas ao trabalhador (o que revelaria um sindicato
“pelego”), especialmente aquelas que definem o preço de 1 homem-hora inferior
ao proporcionalmente estabelecido pelo salário mínimo nacional ou o piso da
categoria. O Complicance deve
fiscalizar abuso na contratação de trabalho intermitente, mas, com
exclusividade, reitrando do profissional a chance de trabalhar para a
concorrência nas horas vagas.
Férias
parceladas
Agora o trabalhador pode ter até 3 férias por ano, ao invés de
uma única férias de 30 dias. Ao menos um dos períodos de férias precisa ter
mais de 14 dias. Os outros períodos podem ter 8 dias cada um, por exemplo. O Complicance deve prevenir os abusos de
sempre: Corporações que simplesmente não dão as férias nem tampouco indenização
o trabalhador. E no caso das férias parceladas, intermitentes, a corporação não
pode compartimentar demais as férias nem tampouco concedê-las sempre às vésperas
do Carnaval, Semana Santa, Natal e outros feriados.
TRCT
não precisa de homologação sindical
Da mesma forma que a sindicalização não é mais obrigatória,
também não é mais obrigatória a homologação do Termo de Rescisão do Contrato de
Trabalho (TRCT) pelo sindicato. Na prática, sindicatos não serão mais como os
cartórios: Seus serviços não serão obrigatórios e terão que conquistar
“clientes” pela qualidade dos serviços, pelo mercado, e não por força da lei.
Eventuais abusos das empresas como sempre serão resolvidos na Justiça, afinal,
as rescisões homologadas pelos sindicatos nem sempre refletiam a realidade,
vide o volume de Reclamações Trabalhistas com base inclusive nesses mesmas
“homologações”. Aliás, ninguém nunca entendeu por quê empresas e trabalhadores
eram obrigados a submeter distratos trabalhistas aos sindicatos se os mesmos
não tinham poder de polícia nem podiam obrigar as partes a cumpir a lei...
Jornada
de trabalho de 12 horas seguidas
Antes a jornada de trabalho não poderia ultrapassar 8h seguidas,
com intervalo de ao menos 1h para refeição e descanso. Eventuais horas
extraordinárias eram caras, e mesmo assim não poderiam ultrapassar 2h extras. A
jornada de trabalho diária não podia ser de mais de 10h no total, ou 12h de
trabalho efetivo no caso de petroleiros e aeronautas “em campo” ou sobreaviso.
Se não fosse assim, além das horas extras a empresa pagava indenização pela
supressão dos momentos de descanso noturno e socialização com a família. Agora
todas as categorias poderão trabalhar 12h seguidas sem direito as horas extras,
desde que mediante descanso de 36h e previsão no contrato de trabalho. O Complicance deve verificar se vale a
pena do ponto de vista econômico, social e psicológico, porque um profissional
com um segundo emprego durante as 36h de folga pode não produzir bem nas 12h do
primeiro emprego (como policiais da PM e seus “bicos” durante a folga). E a corporação
não pode ousar pagar pelo regime de 12x36h menos que 1 salário mínimo, alegando
“jornada intermitente”.
Jornada
de 30 horas semanais
Chega das 44h semanais. A reforma trabalhista garante mais qualidade
de vida, trabalho inteligente, ócio criativo
(De Masi) etc. Pra quê trabalhar 44h semanais se esse mesmo trabalhador pode
produzir a mesma coisa ou até mais em apenas 26 ou 30h semanais? Salário vai
diminuir, claro! Compliance da
corporação deve evitar jornada de 30h semanais com exigências de tarefas que só
são completadas sanamente em 44h.
Intervalo
de refeição e descanso
O intervalo de almoço que antes era de 1h agora poderá ser de 30min.
E as horas extras poderão ser compensadas pelo banco de horas. As horas extras contuinuam
valendo 150% o preço da hora normal, caso não sejam compensadas com folgas. Se
vai muito ao toalete, demora para trocar de roupa ou se embelezar no ambiente
de trabalho isso poderá ser computado como folga. Na prática ou a empresa adota
um sistema de contagem de minutos nesses caso, como um segundo cartão-de-ponto
só para o toalete, ou será difícil comprovar na Justiça que o empregado não
trabalhou, que não estava a disposição da corporação. A simples normatização do
tempo de toalete ou cálculos de minutos para troca de roupas ou higiene pessoal
já seria um abuso, apesar de legal. Complicance
deve evitar condutas antiéticas, mesmo que previstas na lei.
Trabalho
intermitente
Essa é outra inovação da reforma trabalhista. Ao invés de
receber por mês, mesmo se trabalhar menos de 20 dias devido aos finais de
semana e feriados, o empregado poderá ser contratado para trabalhar algumas
horas por dia ou alguns dias na semana. E receberá por hora ou salário-hora (ou
homem-hora, como preferem os moderninhos). Complicance
da corporação deve evitar o pagamento de hora de trabalho em valor inferior à
proporção do salário mínimo ou do piso da categoria, ou ainda, proprocional ao
menor salário pago na empresa, para evitar discriminação. E o empregado, mesmo
trabalhando menos e ganhando menos que 1 salário mínimo por mês, tem direito a férias,
13º salário, FGTS, aposentadoria e previdência e 13º salário proporcionais. A
convovação deve ser realizada com 3 dias de antecedência, para evitar
prejudicar o profissional em outro emprego onde também trabalha e é remunerado
de forma intermitente. Na prática, esses trabalhadores não têm direito a horas
extras. A vedete da disrupção.
Home-office
e home-based
É o trabalho remoto ou teletrabalho, aquele que o profissional
presta serviços de casa. A remuneração é por tarefa (job) e é impossível
controlar a jornada de trabalho, logo, sem chance de cobrar horas extras
depois. O Complicance precisa
garantir que as tarefas, horas necessárias para executá-las e os equipamentos
fornecidos pelo empregador sejam discriminados no contrato de trabalho. A
visita do empregado à sede da companhia para falar com colegas ou mesmo usar
equipamentos e instalações não descaracterizará a ausência de fiscalização
acerca da jornada de trabalho, portanto, o empregado não poderá usar artimanhas
para cobrar horas extras. Tendência mundial nos tempos de Internet, da Era
Digital. Notebooks e smartphones com Internet sem-fio e aplicativos como
outlook (e-mail), whatsapp e skype permitem o trabalho de qualquer lugar, até
cyber-cafés. Empregados de Mossoró –
RN poderão prestar serviços às empresas de São
Paulo – SP. Ideal para cadeirantes, gestantes e pessoas com dificuldade de
locomoção ou que vivem em regiões afastadas dos grandes centros industriais. Emprego
acabou! Ao menos a forma como a gente conhecia de sair de casa para ao trabalho
e voltar para casa ao final do expediente. Essa é a principal mudança nas
relações de trabalho no Brasil e no mundo. Mais liberdade para o profissional e
desnecessidade de fiscalização pela empresa.
Demissão
consensual
Antes muitos empregos deixavam de ser formalizados porque o
custo da rescisão era muito alto. Agora, com menor intromissão do Estado na
rescisão do contrato de trabalho, as contratações serão menos onerosas para as
empresas. Basta um acordo com o empregado de pagamento de metade do aviso
prévio e multa de 40% sobre o FGTS em caso de demissão. Menos encargos é sempre
bom para a economia como um todo. Será bom nos casos em que a empresa quer
contratar, mas, não tem certeza de quanto tempo precisará do empregado. Sem direito
ao seguro-desemprego, a demissão consensual é a formalização do acordo de
demissão muito comum entre patrões e empregados que queriam deixar o emprego: O
patrão “demitia” seu ex-empregado para que recebesse seguro-desemprego,
geralmente em troca da devolução da multa do FGTS. SuperReceita era a vítima da
fraude. Compliance, não seria
antiético contratar empregados já com cláusula de previsão de demissão
contratual? E não seria discriminatório não contratar empregados que não
aceitar a cláusula de demissão consensual?
Salário-base
e nada mais
Agora as comissões, gratificações de função, percentagens,
prêmios, ajuda de custo, auxílio-alimentação, diárias de viagem e abonos pagos
durante a relação empregatícia não integram mais o salário para fins
rescisórios. É o estilo Banco Garantia/AB-Imbev de Jorge Paulo Lemann de
remuneração, salário fixo baixo e comissões elevadas. Em suma, empregados não
receberão mais aquela “bolada” na rescisão, muito menos na Justiça do Trabalho.
Muitos advogados trabalhistas vão ter que procurar outra especialização,
afinal, 99% deles ganhavam com as demissões. Muitas empresas vão passar a pagar
um salário-base igual ao salário mínimo ou o piso da categoria, com os
acréscimos na forma de comissões e gratificações.
Remuneração
por produtividade
Trabalhadores poderão ser remunerados “por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e
remuneração por desempenho individual”, desde que garantido o salário
mínimo ou piso da categoria. A remuneração pode variar conforme a produção ou
desempenho de cada um. Jorge Paulo Lemann fazendo História. De novo, o acordado
prevalece sobre o legislado. Se bem empregada, a remuneração por critérios como
meritrocracia, produtividade, escolaridade e certificações profissionais
tornará as empresas do Brasil mais competitivas. Compliance terá problemas culturais porque no Brasil do Estado-babá
muitos trabalhadores se ressentem dos colegas que produzem mais... E que ganham
mais. Todos são iguais perante a lei, mas os patrões sabem que seus empregados
têm talentos diferentes como os pais sabem que cada filho é diferente um do
outro. Não é dever do Compliance evitar
inconformidades e injustiças? E a desigualdade salarial, quais os critérios de
desempate entre um profissional e outro que justificaria a falta de isonomia
salarial? E as mulheres, continuarão a ganhar menos?
Plano
de carreira
Não precisa mais ser homologado, registrado ou carimbado no
sindicato. E pode ser alterado a qualquer momento para quem ganha R$ 11.062,62
mensais ou mais. E quem ganha nessa faixa poderá assinar cláusula arbitral,
aquela que escolhe quem será o árbitro de sua carreira na empresa. Essa é outra
norma que vai diminuir a quantidade de ações de equiparação salarial na Justiça
do Trabalho.
Equiparação
salarial
Agora o empregado “paradigma” do salário a ser equiparado tem trabalhar
no mesmo local, não vale se o colega paradigmático trabalha em outra empresa do
mesmo grupo econômico. O artigo 461 da CLT estabelece agora que “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de
igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento
empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia,
nacionalidade ou idade”. E em seu § 5º que “A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a
indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha
obtido a vantagem em ação judicial própria”. O Compliance enfrentará o dilema entre aproveitar a oportunidade de a
corporação criar “módulos” ou filiais para compartimentação de empregados
Classe A, Classe B e Classe C, para evitar a equiparação salarial, ou reuni-los
todos para aproveitar a sinergia do grupo. A reforma trabalhista acabou com a equiparação
salarial de empregados de filiais diferentes ou de mesma sede que tenha
conseguido a equiparação na justiça ou efeito dominó da equiparação salarial.
Reclamações
trabalhistas
Justiça do Trabalho agora é praticamente igual a Justiça Comum:
Somente pessoas e microempresas reconhecidamente pobres podem ser dispensadas
de pagar custas processuais. Só isso vai reduzir, e muito, o volume de ações na
Justiça do Trabalho. Mas não é só: Quem desistir, faltar ou perder a ação
trabalhista arcará com os honorários da parte que vencer. Número de ações vai
reduzir ainda mais. Única boa notícia aos advogados trabalhistas, que não
recebiam honorários de sucumbência, de 10 a 20% do valor econômico da causa,
devidos pela parte que perdeu ao advogado da parte que venceu. Compliance da corporação deve alertar
advogados a não faltar com a verdade – se for mentir, seja breve – para evitar multas
e indenizações por litigância de má-fé.
As petições iniciais agora serão “líquidas”, ou seja, o profissional ou empresa
que reclamarem na Justiça devem informar o valor exato do prejuízo, até para que
a parte perdedora pague honorários advocatícios de sucumbência calculados sobre
esse valor. Se cobrou R$ 100 mil injustamente, pagará entre R$ 10 mil e R$ 20
mil de honorários de sucumbência. Compliance
deve ficar alerta ao trabalho dos contadores trabalhistas da corporação,
principais beneficiados com essa norma, e as raríssimas petições iniciais da
corporação contra ex-empregados.
Termo
de quitação
Medida operacional simples que representa o fim da Justiça do
Trabalho. O “Termo de quitação” anual, com a descrição de todos os direitos
trabalhistas pagos ao empregado, mês-a-mês, será a principal tarefa dos
advogados trabalhistas. Getúlio Vargas deve estar se contorcendo no túmulo.
Mais um dilema ao Compliance: O que
fazer constar do Termo de quitação e o quê recomendar aos RH aos empregados que
recusar assiná-lo? E os Termos de quitação devem ser revisados anualmente. O
profissional que assiná-lo não poderá pedir nada do que consta ali na Justiça. Assinatura
do Termo de quitação é suicídio trabalhista (e ainda “mata” o advogado). Compliance deve redigir cláusula que
obrigue o trabalhador assinar o Termos de quitação, com parte para ressalvas, claro,
e previsão de dispensa imediata daquele que recusar assinar.
Terceirização
Maior desafio do Compliance
é evitar a precarização das relações de emprego decorrentes da terceirização. Só
exigir da empresa contratada a assinatura de cláusulas e compromissos de
quitação fiscal, trabalhista e previdenciária, sabemos, não serve para nada. É
preciso FISCALIZAR a empresa terceirizada e a terceirizada da terceirizada, a
quarteirizada. Compliance precisa
garantir a “quarentena” de 18 meses entre a demissão do empregado e sua
contratação como terceirizado, como contratado de outra empresa. E evitará o
principal abuso na terceirização: O calote puro e simples. Montax Inteligência já investigou o
caso de uma Empresa A incorporadora que
anunciava imóveis “na planta”, contratava a empresa B cujos empregados vão
erguer o edifício, que por sua vez contrata a Empresa C para seus funcionários realizarem o “acabamento”, que por
sua vez contrata a Empresa D para
terminar o serviço. Nessa “pirâmide” de contratações, o empreendimento da Empresa A, uma SPE – Sociedade de Propósito Específico, “quebrou” e dispensou B,
que dispensou C e que dispensou D. Os empregados “diamantes” (parece Hinode,
Herblife, Mary kay e Amway, e é!) da Empresa
A receberam, os subcontratados das empresas B, C e D da base da pirâmide
não!
Legalize
já! Uma holding patrimonial não pode
te prejudicar
A reforma trabalhista legalizou a holding, a empresa
patrimonial. E legalizou o outro lado da mesma moeda, a empresa operacional. Sabe quando o autor
da ação judicial “ganha mas não leva”? Isso ocorre quando a empresa não tem
bens passíveis de penhora. Isso ocorre porque alguns empresários muito
mal-intencionados constituem uma empresa
operacional, um CNPJ para contratar empregados, bancos e fornecedores, e
mantêm uma empresa patrimonial, um
CNPJ que não assinada nada com ninguém mas abriga o patrimônio e às vezes até
rendimentos do grupo econômico. A Lei nº 13.467/2017 em seu artigo 2º § 3º
ressalta que “não caracteriza grupo
econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração
do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de
interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. A reforma
trabalhista dificultará a “desconsideração (normal e inversa) da personalidade
jurídica” usada na execução trabalhista para atingir bens dos sócios ou de
outras empresas deles. Encontrar
bens da empresa devedora é missão cada vez mais impossível. Compliance deve incentivar a
constituição de “holdings”, empresas patrimoniais separadas das empresas operacionais? E nas relações
com investidores e demais stakeholders,
Compliance deve recomendar a
informação acerca da empresa/CNPJ do grupo proprietária da marca, softwares,
patentes de invenção e outros ativos?
Autônomo
com exclusividade não caracteriza vínculo de emprego
A reforma trabalhista regulamenta profissionais “autônomos”,
garantindo às corporações a absoluta ausência de vínculo de emprego, mesmo que
trabalhem com exclusividade e de maneira não-eventual (!?). O “autônomo” pode
recusar tarefas, mas, fica sujeito a multa do contrato. Legislador agiu mal. Não
faz sentido um “autônomo” com apenas 1 cliente, frequentar instalações desse
cliente, se submeter a jornada de trabalho e ainda ser punido no caso de desídia
de autônomo. Compliance não deveria
nem cogitar a contratação de profissionais autônomos nessas características e
circunstâncias, sob pena de incentivar um contrato de autônomo em substituição
ao do contrato de empregado. Ao invés da “pejotização”, haverá fraudes pela “autonomização”
de empregados.
Autogerenciamento,
a principal transformação
A principal transformação da reforma trabalhista é o autogerenciamento.
Agora é o próprio profissional que cuida do seu “negócio” emprego, exige
melhores salário e condições de trabalho e define metas profissionais, sem
ajuda do Estado. Na prática, é o trabalhador que negociará salário e condições
de trabalho e lutará pelos seus direitos durante a relação de emprego. Diretamente
com o patrão, sem intermediários. Não está satisfeito com o emprego? Reclame na
hora ou peça demissão. Esperamos que o mercado fale mais pelo bolso do
trabalhador que o Estado, personificado no juiz do trabalho. Acabou aquela
história do empregado “sofrer calado” e processar a empresa depois. Estado-babá acabou. Empregado-bebê cresceu, virou um adolescente que sofre bulling
dos coleguinhas chineses
e americanos, 7 e 4 vezes mais produtivos. Reforma trabalhista vai ajudar o
profissional brasileiro a se tornar “adulto”!
As
consequências
Os profissionais ganharão com trabalho, emprego e renda, não com
Reclamações Trabalhistas. Haverá mais contratações, porque financeiramente menos
arriscadas para as empresas. E menos despesas com advogados, contadores e
juízes trabalhistas. A burocracia vai diminuir e gerar um círculo virtuoso de
contratações rápidas. Com maior demanda de emprego, o salários aumentam. O
resultado da produção será compatilhado com quem realmente produz, produtores e
empregados. Sindicalistas, advogados, contadores, juízes e outros burocratas
das relações trabalhistas devem encontrar novas formas de prestação de serviços.
Mas, um alerta, existem leis que “não pegam” e somente a
jurisprudência aplicada à nova lei trabalhista vai demonstrar a “queda” do
poder deste estamento burocrático.
Essa análise foi realizada com base na realidade efetiva das coisas (Maquiavel), naquilo que realmente é e
não naquilo que parece ou deveria ser. É o pensamento
maquiaveliano da Realpolitik. Acredito
cada um de nós tem que ser livre, ambicioso, fazer por si e ter autonomia nas
decisões. Antes de discordar, lembre-se que até os juízes trabalhistas se
ressentem dessa reforma trabalhista porque sabem representa o fim da Justiça do
Trabalho como a conhecemos.
SOBRE O AUTOR
Marcelo de Montalvão é diretor da Montax Inteligência, empresa de consultoria de risco que
auxilia diretores jurídicos & compliance em due diligences investigativas,
busca de ativos e investigações corporativas.
Autor do livro “Inteligência & Indústria –
Espionagem e Contraespionagem Corporativa” e vários artigos sobre
Inteligência Militar, Inteligência Empresarial, Compliance e
Segurança corporativa.
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Copyright © 2009
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[1] Capitalismo
conceitual é o termo aqui cunhado para designar um capitalismo
pós-industrial em que há prevalência dos serviços de marketing, do desenho
industrial e da tecnologia da informação, enfim, em que conceitos e marcas prevalecem
sobre a produção de bens de consumo duráveis e não duráveis. N. do A.
[2] TST – ARR 830-90.2012.5.01.0066;
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